Marketing szeptany – czy jest zgodny z prawem?
Marketing szeptany co to jest?
Marketing szeptany jest skutecznym i wykorzystywanym na szeroką skalę – w szczególności w mediach społecznościowych, narzędziem promocji towarów i usług.
Marketing szeptany polega na umiejętnym moderowaniu dyskusji i angażowaniu „marki” w dyskusje w internecie, to jest w mediach społecznościowych, porównywarkach cenowych, komentarzach.
Marketing szeptany definicja
Na wstępie należy wskazać, iż „marketing szeptany” nie jest definicją ustawową i nie jest co do zasady ani legalny, ani nielegalny, gdyż prawo wprost nie zakazuje stosowania tego rodzaju marketingu. Każdorazowo zatem należy oceniać konkretne działania, a przede wszystkim treść i kontekst zamieszczanych komentarzy przez pryzmat obowiązujących przepisów prawa.
Najczęściej stosowanym rodzajem marketingu szeptanego jest pisanie komentarzy na forach internetowych, porównywarkach cenowych i w systemach komentarzy.
Istotnym jest, że pisanie tzw. fałszywych komentarzy może być potraktowane jako działanie bezprawne zarówno na podstawie Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 26 czerwca 2003 r., Dz.U. Nr 153, poz. 1503, dalej: uznk), chroniącej prawa przedsiębiorców, jak również na podstawie ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tj. z dnia 10 grudnia 2015 r., Dz.U. z 2016 r. poz. 3, dalej jako: „PraktykRynkU”), chroniącej prawa konsumentów.
Samo zjawisko marketingu szeptanego mogłoby także zostać uznane za naruszające prawo na gruncie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. z dnia 26 stycznia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 229), po uznaniu „szeptania” za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów. W obecnym stanie prawnym „marketing szeptany” nie jest jednak zakazany co do zasady na podstawie przepisów tej ustawy.
Kliknij i napisz do nas. Zapraszamy na konsultacje
Ocena działań z punktu widzenia ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym
Według art. 5 ust. 1 PraktykRynkU praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Z brzmienia tego przepisu wynika, że każde działanie przedsiębiorcy, które powoduje podjęcie przez konsumenta decyzji, której inaczej by nie podjął, jest wprowadzające w błąd.
Wprowadzające w błąd działanie może przybrać różne formy. Ustawa wskazuje, że przykładowo wprowadzać w błąd może np. rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd (art. 5 ust. 2 pkt 2 PraktykRynkU), czy też rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji (art. 5 ust. 2 pkt 1 PraktykRynkU), które wobec tego zawsze ma być uznane za wprowadzające w błąd. W praktyce istnieje jednak możliwość, że fałszywa informacja nie wprowadzi w błąd, ponieważ ze względu na np. sposób jej prezentacji, przeciętny konsument nie podejmie decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.
W piśmiennictwie uznaje się, że wprowadzające w błąd działanie może dotyczyć różnych elementów transakcji, które ustawa wymienia tylko przykładowo, np. istnienia produktu, jego dostępności, cech, ceny, ale również praw konsumenta do naprawy produktu, czy też informacji dotyczących przedsiębiorcy (art. 5 ust. 3 PraktykRynkU).
Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym stanowi także, że nieuczciwą praktyka rynkową jest kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.
Zgodnie z art. 5 ust. 4 ustawy przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu/usługi na rynek.
Zakwalifikowanie praktyki rynkowej jako działania wprowadzającego w błąd wymaga, aby decyzja dotycząca umowy była podejmowana przez przeciętnego konsumenta. Definicja przeciętnego konsumenta znajduje się w art. 2 pkt 8 ustawy. Wprowadzenie w błąd konsumentów powoduje podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, a w konsekwencji prowadzi do zniekształcenia zachowania przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy. Dla uznania praktyki rynkowej za wprowadzającą w błąd nie jest konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usługi. Zakazane jest bowiem stosowanie reklamy wprowadzającej w błąd w przypadku, kiedy może ona wpłynąć (cecha istotności) na decyzje (gospodarcze) klienta.
Ocena treści wpisów z punktu widzenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zgodnie natomiast z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 16 uznk odrębnie reguluje także delikty reklamy, przykładowo wymieniając te, które w każdym razie zakłócają uczciwe stosunki rynkowe. Wśród nich w ust. 1 pkt 4 tego artykułu za niedozwoloną uznano „wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji”
Z nieuczciwością działania w rozumieniu wskazanych przepisów mamy zatem do czynienia w sytuacji, gdy „wypowiedź” sprawiająca wrażenie „neutralnej” (rynkowo) została zamieszczona w danym komunikacie świadomie, z zamiarem wywołania wrażenia jej niekomercyjnego charakteru i stanowi reklamę.
Pewne znaczenie wyjaśniające dla ustalenia, kiedy mamy do czynienia z omawianym czynem niedozwolonym, znajdujemy w stanowisku SN zawartym w wyroku z 6.12.2007 r.13, w którym m.in. czytamy, że „art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU należy odczytywać w ten sposób, że ma on zastosowanie tylko w tych przypadkach, w których reklamowy charakter przekazu ukrywany jest w taki sposób, że odbiorca przekazu nie spodziewa się, iż dana wypowiedź (przekaz) ma charakter reklamowy, nie tyle ze względu na sposób sformułowania wypowiedzi będącej de facto reklamą, lecz z powodu ukrycia jakichkolwiek odniesień do rzeczywistego źródła przekazu lub związków między podmiotem, którego wypowiedź kierowana jest do konsumentów, a przedsiębiorcą, którego produktów przekaz dotyczy. Innymi słowy, zakres zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU ogranicza się do takich praktyk reklamowych, które polegają na rozpowszechnianiu informacji o produkcie w taki sposób i w takich okolicznościach, że – z obiektywnego punktu widzenia, a więc niezależnie od faktycznego przekonania adresata przekazu – odbiorca nie identyfikuje ich jako pochodzących od przedsiębiorcy lub podmiotów z nim powiązanych, którego produktu takie wypowiedzi dotyczą. Jako przykłady takich praktyk można wskazać emisję lub publikację rozmowy dziennikarza z ekspertem, który zamiast przedstawić obiektywną opinię lub własne stanowisko, poleca produkt konkretnego przedsiębiorcy z uwagi na związki biznesowe lub towarzyskie z tym przedsiębiorcą; audycję, w której pozytywnie lub negatywnie wypowiadają się o produkcie „przypadkowi” przechodnie lub widownia, w sytuacji gdy zostali poinstruowani jak mają się wypowiadać; wyrażanie się o konkretnym, rzeczywistym produkcie przez bohaterów seriali lub filmów, gdy jest to niezwiązane z akcją (np. chwalenie konkretnego, rzeczywistego serwisu marki samochodu, którym porusza się bohater)”.
Reklama szeptana
Zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji z art. 16 ust. 1 pkt 4 wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, dana wypowiedź musi stanowić reklamę w rozumieniu przepisów ustawy. Dla stwierdzenia reklamowanego charakteru konkretnej wypowiedzi konieczne jest zawarcie w niej bezpośredniej lub pośredniej zachęty do nabycia towaru lub usługi. Po drugie, oceniany przekaz ma być postrzegany przez przeciętnego odbiorcę jako neutralna informacja. Taki skutek następuje natomiast w przypadku upodobnienia reklamy do neutralnej informacji, przy czym takie upodobnienie może wynikać zarówno z samego braku oznaczenia przekazu jako reklamy, jak i – w kwalifikowanej formie, z dodatkowych działań reklamującego się polegających na zastosowaniu elementów kamuflujących rzeczywisty charakter przekazu. Rozstrzygający w tym zakresie jest sposób postrzegania przekazu przez przeciętnego odbiorcę. Jeżeli jest on w stanie zidentyfikować rzeczywisty, reklamowy charakter przekazu, nie zachodzi reklama ukryta.
W praktyce krajowej i zagranicznej reklama ukryta występuje najczęściej w następujących przypadkach: reklama odredakcyjna, product placement (lokowanie produktu), reklama w książkach, reklama w ekspertyzach naukowych.
Istotnym jest, że Ustawa przypisuje odpowiedzialność z tytułu tego typu działań zarówno przedsiębiorcy, jak i reprezentującej go agencji reklamowej (art. 17), a podmiot reklamujący swoją działalność za pomocą nieuczciwej reklamy nie może zwolnic się od odpowiedzialności za taki czyn nieuczciwej konkurencji przez zawarcie umowy o opracowanie reklamy z firmą, która zawodowo zajmuje się taką działalnością (tak w: wyroku SN – Izba Cywilna z dnia 09 kwietnia 2015 w sprawie II CSK 338/14)
Marketing szeptany – Podsumowanie
Podsumowując należy wskazać, iż co do zasady „marketing szeptany” nie jest zakazany, a stosowany umiejętnie jest skutecznych narzędziem marketingowym.
W obecnym stanie prawnym jedynie pisanie fałszywych komentarzy, fałszywe polecenia, czy też wpisy oczerniające konkurentów czy też wprowadzające w błąd, umieszczane na zlecenie przedsiębiorcy mogą być wprost uznane za bezprawne.
Zamieszczane treści, aby nie były sprzeczne z prawem nie mogą mieć cech reklamy to jest nie powinny wprost zachęcać do skorzystania z danej usługi. Ponadto działania osób opiniujących powinny być jawne i podpisane oraz pisane na podstawie rzeczywistych doświadczeń, po skorzystaniu z produktu/usługi. Treść nie może zawierać wypowiedzi dyskredytujących czy też wprost oczerniających innych przedsiębiorców, nie powinna zawierać porównania usług zleceniodawcy z produktami innych przedsiębiorcami, zawierać informacji nieprawdziwych. Wpisy powinny zawierać obiektywną ocenę usługi. Przy spełnieniu powyższych wymagań treść zamieszczanych opinii nie powinna być uznana za naruszającą przepisy prawa.
Kliknij i napisz do nas. Zapraszamy na konsultacje Zapisz się na newsletter
Zobacz również:
Podobne artykuły
Fake reviews to już przeszłość – Omnibus na straży uczciwości
Nowe oblicze wyprzedaży, czyli co w e-commerce i nie tylko zmieni dyrektywa Omnibus
